建设工程施工合同审查（PPT）.pptx

建设工程施工合同审查,2,目录,合同文本类型合同审查原则主体资质审查合同效力审查监理的地位和权限分包条款审查,7.工程承包范围合同工期审查工程款及其支付工程质量条款解除权体系审查违约及争议解决,（一）合同文本类型1、政府主导下的标准文本：建设工程施工合同（GF-2013-0201）；标准施工招标文件（2007）版；简明标准施工招标文件（2012版）；地方政府颁布的建设工程施工合同；国家相关部委出台的标准施工招标文件。2、第三方提供的标准文本：FIDIC、AIA、NEC等国际工程合同条件；世界银行、亚洲开发银行等机构根据FIDIC合同制定的合同文本；香港利比、威宁谢等工料测量师行提供的合同文本。3、实践中，企业可在参考借鉴上述文本的基础上自己拟制合同文本。,3,（一）合同文本类型4、不同合同文本之间的关系：（1）不同时间签订的文本，以最后文本为准；（2）实践中“黑白合同”的关系 区分招标与非招标项目：招标项目：以备案合同为结算依据。建设工程司法解释第21条、建设工程司法解释（二）第1条、10条；非必须招标项目：建设工程司法解释（二）第9条违法招投标时以实际履行的合同为结算依据：建设工程司法解释（二）第11条,4,（二）合同审查原则 1、合法性：不违反法律、行政法规的强制性规定 2、完备性：不缺失重要的权利义务条款 3、操作性：不违背通常的工程管理惯例,5,（三）主体资质审查1、主体是否适格，相关主体必须具备相应的资质，否则将导致合同无效参照建设部2015年颁布建筑业企业资质管理规定2、合同抬头与落款是否一致，如不一致，相关签字人是否有权或构成表见代理3、施工方落款处签字的个人是否为施工方员工，否则可能系工程掮客或实际承包人挂靠施工方签字,6,（四）合同效力审查,1、建设工程合同无效的常见情形：（1）承包人不具有相应资质（2）借用资质（挂靠）（3）违反招标投标法之应依法招标而未招标 招标投标法第3条:下列项目必须招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目 另参见必须招标的工程项目规定（2018年6月1日起施行），原国家发展计划委员会发布的工程建设项目招标范围和规模标准规定同时废止。（4）违反招标投标法之中标无效（招标投标法第50-55、57条）（5）违反招标投标法之低于成本价中标（招标投标法第33条）,7,（四）合同效力审查,1、建设工程合同无效的常见情形：（6）未办理建设工程规划许可证（城乡规划法第39条、64条、建设工程司法解释（二）第2条）（7）违法分包（建筑法第29条、建设工程质量管理条例第78条；建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法 第12条）（8）转包（建设工程质量管理条例第78条及建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法 第7条）（9）肢解发包（合同法第272条）（10）任意压缩工期、违反工程质量强制性规定（建设工程质量管理条例第10条）（11）黑白合同（建设工程司法解释（二）第一条）,8,（四）合同效力审查2、实践中大量存在着“黑白合同”的问题，应如何判断合同效力？如何确定工程价款结算依据？（1）在白合同有效的情况下，黑合同中的实质性内容若背离白合同则无效，工程价款结算依据“白合同”有关工程价款结算的约定建设工程司法解释（二）第一条：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”（2）黑白合同均无效的情况下，工程价款结算应参照实际履行的合同约定建设工程司法解释（二）第11条：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程 施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。,9,（四）合同效力审查3、建设工程合同无效的法律效果：（1）未履行合同的，当事人有权主张缔约过失责任；（2）已履行的合同不得继续履行或解除：进入合同清理程序，可以举证证明合同已履行的具体情况。（3）违约金条款不得直接适用（4）参照合同约定确定工程价款建设工程司法解释第2条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。,10,（四）合同效力审查3、建设工程合同无效的法律效果