未签订施工合同招标文件与中标通知书不一致的处理办法.docx

建设工程招投标项目中，经常出现中标通知书对招投标文件中的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容进行变更，造成中标通知书与招投标文件不一致的情况。且由于招投标文件的材料繁多、信息量巨大，亦或因招投标人有意或无意的疏忽，又难免会出现招投标文件与中标通知书不一致的情况。因此，在处理此类因招标文件、投标文件及中标通知书不一致导致的建设工程纠纷时，就必须在后续签订的建设工程施工合同中明确招标文件、 投标文件及中标通知书三者的效力优先顺序，即到底应以哪份合同文件作为工程项目的结算依据，但如果后续未签订施工合同则纠纷如何处理，本文将一一探讨。一、一、 招标投标法招标投标法 视角下分析视角下分析无论是对于依法必须采用招投标的项目还是双方自愿采用招投标的项目， 只要履行了招投标程序，就应当受到招标投标法的约束，而根据招标投标法第二十七条规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应”，明确规定了投标文件应实质性响应招标文件。此外，根据招标投标法实施条例第五十一条：“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；”，亦规定了投标文件未对招标文件实质性内容作出响应的，不得中标。从法律条文中不难看出，招标投标法的本意是投标文件不能偏离招标文件的实质性内容，二者内容相背离时，招标人应当否决其投标。但如果招标人未否决其投标，并向中标人发出中标通知书，而中标通知书与招标文件的内容相悖，且招标投标人后续也未签订施工合同，如何处理？此视角下，笔者认为，根据招标投标法第四十五条第二款“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”、第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内， 按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”之规定，并结合法条的上下文来看，就会得出合理解释，即，招标人未否决投标并发出中标通知书，待中标通知书到达投标人后，招标人若发现中标通知书内容有误并改变中标结果或重新发出中标通知书， 投标人以此为由拒绝自中标通知书发出之日起三十日内签订施工合同的，应当根据招标投标法第四十五条第二款的规定，由招标人依法承担法律责任。二、建设工程工程量清单计价规范视角下分析二、建设工程工程量清单计价规范视角下分析根据建设工程工程量清单计价规范（GB505002013）（以下简称计价规范）第 3.1.1 条规定：“使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价”及第 7.1.1 条规定： “招标文件与中标人投标文件不一致的地方，以投标文件为准”，从字面意思上不难看出该规范作出了投标文件效力顺序优于招标文件的规定， 那么 计价规范 是否具有法律强制效力呢？要厘清这个问题，就必须先对强制性标准、强制性条文的相关法律规定进行梳理。强制性标准。根据标准化法第二条规定，国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准，强制性标准必须执行。根据招标投标法第十九条，国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。 计价规范的编号 GB505002013 为强制性标准的编号，可以认定计价规范属于国家强制性标准，对于符合适用范围的工程项目，必须执行该规范。强制性条文。根据实施工程建设强制性标准监督规定第二条及第三条规定，工程建设活动必须执行工程建设强制性条文， 强制性条文由国务院主管部门确定。根据住房城乡建设部公告第 1567 号公告，计价规范第 3.1.1、3.1.4、3.1.5等 15 条（款）为强制性条文，必须严格执行。综上可以得出，计价规范中即存在强制性条文，也存在非强制性条文，对于必须采用以及自愿采用计价规范的招投标项目而言，其中 15 条强制性条文必须执行，对其余条文可以约定适用。而计价规范第 7.1.1 条并不属于强制性条文，发承包双方未约定适用此款的，对双方不具有强制约束力，投标文件的效力也就不必然优先于招标文件。此视角下，笔者认为，在中标有效的情况下，招标文件及投标文件对于工期、造价、质量等方面的实质性内容约定不一致的，对于明确约定适用计价规范全部条款或第 7.1.1 条规定的工程项目， 以投标文件为准； 对于未明确约定适用 计价规范全部条款或第 7.1.1 条规定的工程项目，但发承包双方对招投标文件效力优先顺序有约定的，从其约定；对于未明确约定适用计价规范全部条款或第 7.1.1 条规定、也未对效力优先顺序进行约定的工程项目，从近来的法院判决来看，并不当然适用计价规范的非强制性条文，也就不当然导致投标文件的解释效力优于招标文件，但计价规